שיעור המס שיש לנכות במקור מתשלום פלוני תלוי בפרמטרים שונים ועשוי להיות נתון לפרשנויות שונות. כיוון שניכוי מס בחסר מהווה עבירה ועלול לגרור דרישה מצד רשויות המס להשלמת המס בידי המנכה (בתוספת הפרשי ריבית, הצמדה וקנסות), גופים מנכים נוטים לנקוט עמדה שמרנית ביחס לשיעור המס שינוכה במקור. באפשרות הנישום לפנות אל רשויות המס ולנהל מולן את הדיון בדבר שיעור המס החל על ההכנסה, ואם יתברר כי שולם מס ביתר – לקבל החזר של המס העודף.

ביום 25.9.2019 ניתנה החלטה בבקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית[1], שבה דרש נישום את החזר המס שנוכה ביתר (לגישתו) מהגוף המנכה ולא מרשויות המס הרלוונטיות.

בעניין הנדון למבקש הוקצו מניות של חברת מיקרוסופט, שהיא תושבת ארצות הברית. כדי ליהנות מהטבות המס הקבועות בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], המניות הופקדו בידי נאמן. בשנות המס הרלוונטיות להליך הנאמן ניכה במקור מס בשיעור של 30% מדיבידנדים ששולמו בגין המניות, תוך הסתמכות על ייעוץ שקיבל מרואה חשבון (KPMG). המס שנוכה הועבר לרשויות המס בארצות הברית. המבקש פנה אל הנאמן בבקשה שינכה מדיבידנדים כאמור מס בשיעור של 25% בלבד, אך נענה בשלילה. בהמשך לכך הגיש המבקש לבית המשפט המחוזי בחיפה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

לאחר הגשת הבקשה פנו הצדדים להליכי גישור, אשר במסגרתם התקבלה חוות דעת מאת פירמת רואי חשבון אחרת. בהתאם לחוות הדעת הנוספת, קיימות על-פי הדין האמריקאי חלופות שונות לדיווח ולניכוי מס במקור מדיבידנד. אחת החלופות מאפשרת ניכוי מס בשיעור מופחת של 25%, כפוף לעריכת מספר שינויים בהגדרת החשבונות ובדיווחים לרשויות המס. בהמשך לכך הגיעו הצדדים להסדר פשרה שלפיו הנאמן יפצה את העובדים בסכום השווה למחצית מסכום המס העודף ששולם לרשויות המס בארצות הברית בתקופת ההסדר (אשר עמד על כ-906,000$).

בית המשפט אישר את הסדר הפשרה וציין כי הביא בחשבון את חוות הדעת הנוספת שממנה עלה כי סיכויי הבקשה להתקבל היו טובים, ומנגד את עמידתה של KPMG על עמדתה המקצועית שלפיה נדרש היה לנכות מס במקור בשיעור של 30%. בית המשפט הדגיש כי הנאמן פעל לפי ייעוץ מקצועי שקיבל וכי לא צמחה לו טובת הנאה כתוצאה מהניכוי ביתר. בית המשפט הביא עוד בחשבון את הצהרת הנאמן שבהסכם, כי בעתיד יפעל בהתאם לחוות הדעת הנוספת.

מוסר השכל מפרשה זו הוא ש"התנדבותו" של משלם לנכות במקור בשיעור המקסימלי מבין פרשנויות אפשריות של החוק, מתוך רצון שלא להתעמת עם שלטונות המס, עלולה להסתיים בכך שהמשלם יצטרך לשאת מכיסו בסכום המס העודף. הדבר עשוי להשליך על מידת השמרנות שינקטו משלמים בעתיד, וכן על אופן ניסוחם של הסכמים המסדירים את זכות המשלם לנכות מס במקור, לרבות תניות הפטור והשיפוי הרלוונטיות.

[1] ת"צ 57170-07-17 עדו לייכטר נ' איסופ שירותי ניהול ונאמנות בע"מ ואח'.