חברה תחשב תושבת ישראל לעניין חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 אם היא רשומה בישראל ועיקר עסקיה או פעילותה בישראל, או אם השליטה בה וניהולה מופעלים בישראל. ביום 1.11.2018 נתן בית המשפט העליון פסק דין הדן בפרשנות החלופה השנייה.

חוק מע"מ מטיל את המע"מ על בסיס טריטוריאלי, באופן שהמס מוטל על עסקה בישראל (זאת, להבדיל ממס הכנסה, למשל, אשר מוטל על בסיס פרסונאלי, באופן שהמס מוטל על הכנסותיו של תושב ישראל בישראל ומחוצה לה). המחוקק הרחיב את תחולתו של חוק מע"מ כך שיחול, בין היתר, גם על עסקאות שנעשו על-ידי תושב ישראל באזור או בשטחי עזה ויריחו. בעניין הנדון דן בית המשפט בערעור שהגישה חברה אשר התאגדה ברמאללה, שעניינו חיובה של החברה במע"מ בישראל בגין עסקאות מכר מקרקעין שביצעה באזור יהודה ושומרון[1].

בדונו בערעור נדרש בית המשפט העליון לפרש את הקריטריון של "שליטה וניהול". נפסק כי בבחינת ה"שליטה" אין להסתפק במבחן פורמאלי, שלפיו כל מי שאוחז באמצעי שליטה בחברה ייחשב אוטומטית כמי שמפעיל את "השליטה" בה; אלא יש לבחון את "השליטה" של פלוני בחברה באופן מהותי. כך, יש לבחון את קיומה של יכולתו האפקטיבית של אותו פלוני לתת הוראות, להשפיע ולהחליט בנוגע למדיניות המאקרו של החברה. כמו כן, יש לבחון היכן נהוג להחליט בפועל על המדיניות העסקית הכללית של החברה והיכן מוכרעות ההחלטות האסטרטגיות בה. בית המשפט הבהיר שאין במסקנה זו כדי למנוע מבית המשפט להיעזר בנתונים פורמליים, למשל העובדה שפלוני מחזיק בשיעור ניכר מהון המניות של החברה, כאינדיקציה בבחינת המקום שממנו מופעלת שליטה מהותית בחברה.

בעניין הנדון בית המשפט המחוזי דחה את ערעור המערערת על החלטת מנהל מע"מ לחייבה במע"מ[2] הואיל והמערערת נחשבה ל"תושבת ישראל" לעניין חוק מע"מ. זאת, מאחר שבית המשפט מצא כי הניהול והשליטה במערערת בוצעו בפועל על-ידי אזרח ותושב ישראל, ולא על-ידי תושב ואזרח ארצות הברית, כטענת המערערת, אשר החזיק יחד עם חברה מפנמה בבעלותו במניות המערערת.

לעניין "הניהול", בית המשפט המחוזי קבע כי מי שביצע את מכירת נכסי המקרקעין היה אותו אזרח ותושב ישראל, באשר הוא זה שפעל בשם החברה וחתם על ההסכמים בשמה. לעניין "השליטה", בית המשפט קבע כי לבעל המניות בארצות הברית לא היה תפקיד ממשי במערערת, משקלו בפעילות הנוגעת למכר נכסי המקרקעין היה זניח, ולא היתה לו ידיעה ממשית על פעילותה העסקית של החברה. מי ששלט בפועל על עסקי המערערת היה אותו אזרח ותושב ישראל אשר עשה זאת ממקום עבודתו בהרצליה. בית המשפט העליון לא מצא שיש מקום לסטות מהקביעות העובדתיות האמורות של בית המשפט המחוזי לעניין אופן הניהול והשליטה בעסקי המערערת, ודחה את הערעור.

לסיכום, ישנם שני חידושים בפסק הדין. ראשית, בית המשפט בוחן את השליטה במערערת לפי מבחן של שליטה בעסקי המערערת. בלי לומר זאת במפורש, בית המשפט יוצר זהות בין מבחן התושבות של פקודת מס הכנסה, "השליטה על עסקיו וניהולם מופעלים בישראל", לבין מבחן התושבות בחוק מע"מ, "השליטה בו וניהולו מופעלים בישראל". שנית, על-פי עובדות פסק הדין בעל השליטה הפורמלי הוא בעל השליטה האמיתי ולא "איש קש". החידוש הוא בכך שגם מינוי מנהל לעסקי החברה, שאינו בעל שליטה מוסווה, אך בידיו סמכויות ניהול נרחבות, ואין עליו פיקוח של ממש, יכול להביא את החברה למעמד של "תושב ישראל".

^{[1] ע"א 1609/16 חברת שי צמרות (אורנית) נ' מנהל מס ערך מוסף פתח תקוה.}

^{[2] ע"מ 32172-05-13 (מרכז-לוד) חברת שי צמרות (אורנית) נ' מנהל מס ערך מוסף פתח תקוה. יצוין, כי הערעור הופנה גם כלפי החלטת מנהל מיסוי מקרקעין להוציא למערערת שומות מס שבח בגין עסקאות המכר האמורות. בית המשפט העליון דחה טענות אלה, באשר דינן להתברר במסגרת הליך מתאים אחר ובפני הערכאה המוסמכת.}