ביום 26.12.2018 נתן בית המשפט העליון פסק דין[1] הקובע כי רווח שהפיקו בעלי שליטה בחברה ממכירת ניירות ערך באותה החברה היווה, בנסיבות העניין, הכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי, החייבת במס בשיעור המס השולי החל על הכנסות הנישומים (ולא בשיעור מס רווח הון, הנמוך יותר). חלק חשוב מפסק הדין הוא דעת היחיד של השופט גרוסקופף אשר הרחיב בעניין המבחנים להבחנה בין הכנסה הונית לבין הכנסה פירותית מהשקעה בניירות ערך. בניתוחו חלק השופט גרוסקופף על עמדות מקובלות באשר למעמדם של ההיקף הכספי של הפעולות בתיק, תדירות הפעולות, "אגרסיביות" ההשקעה והסתייעות בשירותי מנהל תיקים, כמבחנים המטים את הכף לעבר סיווג ההכנסה מהשקעה בניירות ערך כהכנסה פירותית, המתחייבת בשיעורי מס רגילים.
המערערים, ממייסדי חברת איתורן איתור ושליטה בע"מ, החזיקו במניות החברה באמצעות שרשרת חברות. אחד המערערים היה בעל שליטה ומנכ"ל בחברה והאחר פעל לפי המלצותיו של הראשון. החל ביוני 1998 ועד שנת 2002 רכשו המערערים, מעת לעת, מניות נוספות של החברה. שתיים מהרכישות נעשו במרץ ובמאי 1999. במאי 1999 החל משא ומתן למכירת מניות המערערים לבתי השקעות, וביוני ובאוקטובר 1999 מכרו המערערים מניות בהיקף גדול לבתי ההשקעות, במעין עסקת "קונסיגנציה" – שיתוף המערערים ברווח שיפיקו בתי ההשקעות במכירת ניירות הערך שנרכשו, ומתן זכות לבתי ההשקעות למכור למערערים בחזרה מניות אשר בתי ההשקעות לא יצליחו למכור לצדדים שלישיים. המערערים דיווחו על הרווח כרווח הון, שהיה פטור ממס בשנת המס הרלוונטית. פקיד השומה שם את ההכנסה כהכנסה מעסק, ולחלופין כהכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי, החייבת במס הכנסה בשיעור המס השולי החל על הנישומים.
בית המשפט העליון (מפי השופט עמית) דחה את טענת המערערים, שלפיה עסקאות הרכישה נעשו כחלק בלתי נפרד מהשקעה ארוכת שנים ש"אתרע המזל" וחלקה בוצע בסמוך למכירה אקראית, ופסק כי נסיבות המקרה מעידות על כך שהקשר בין עסקאות הרכישה במרץ ובמאי 1999 לבין עסקאות המכירה אינו מקרי.
בית המשפט הפעיל את המבחנים המקובלים לסיווג הכנסה כהכנסה פירותית או הונית והכריע כי מדובר בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי הממוסה כהכנסה פירותית. זאת, בעיקר בשל העובדה שהמערערים רכשו באופן ישיר את מניות החברה שהכירו היטב ושלטו בה, וזמן קצר לאחר מכן הפיצו אותה בשוק ההון באמצעות גורם מקצועי, ברווח ניכר. מימון הרכישה באמצעות מימון בנקאי שנטלו חברות שבבעלות המערערים, אשר נפרע לאחר שהושג הרווח מהעסקה, ומימוש הרווח תוך היעזרות בגוף בעל מומחיות בשוק ההון, תרמו רבות למסקנה זו.
השופט גרוסקופף, שהצטרף לפסק הדין, הרחיב בדעת יחיד בעניין עקרונות מיסוי הרווח מפעילות בתיקי ניירות ערך. לשיטתו, במצב הדברים הרגיל, רווח שהופק ממסחר בניירות ערך יסווג כרווח הון. לכלל זה עשויים להיות חריגים בשלושה מצבים: (1) אדם הצובר ידע ביחס לשוק ההון, ומשתמש בידע זה כדי להשקיע כספים עבור אחרים (כגון קרן השקעות ומנהל תיקים) – במצב זה מדובר על הכנסותיו של אותו אדם המשולמות לו על-ידי בעלי תיקי ניירות הערך, ולא על רווחים המופקים במישרין מן הפעולות בניירות הערך; (2) מומחה לשוק ההון המשקיע את כספו שלו, תוך שימוש בידע הפיננסי שברשותו; ו-(3) אדם המחזיק בידע ייחודי, לא פומבי, ביחס להשקעה מסוימת ועושה שימוש בידע זה על מנת להפיק רווח ממסחר בניירות ערך, או אדם המבצע פעולות בשוק ההון המביאות לעליית שווי נייר הערך.
בעניין הנדון נכנסו המערערים לגדר החריג השלישי. השופט הבהיר כי בהיעדר מאפיינים מיוחדים כבנסיבות המקרה הנדון, רווח הנצמח לבעל שליטה בחברה ממימוש מניותיה יסווג כרווח הון; זאת אף שקיימת זיקה ברורה בין השקעת כישוריו ומשאביו בחברה לבין השבחת ערך מניותיה. עוד קבע השופט גרוסקופף כי בדרך כלל, ניהול תיק השקעות תוך הסתייעות במומחה לא יוציא את הכנסת המשקיע מגדר רווח הון. חריג לכך עשוי להיות מצב שבו נעזר המשקיע במומחה אך מקיים מנגנון קבוע, שוטף ומאורגן של התייעצות, אשר בו למשקיע יש מעורבות פעילה ומשמעותית.
עוד סבר השופט גרוסקופף כי ספק אם יש הצדקה לעמדת רשות המיסים, שלפיה יש לסווג כהכנסה פירותית גם הכנסה של משקיע מסיבי (מבחינת הסכומים) ואגרסיבי (מבחינת תדירות הפעילויות) בשוק ההון, כאשר אותו משקיע איננו בעל מומחיות בשוק ההון. בהקשר זה בחן השופט פסיקה שתמכה בעמדת רשות המסים[2] והביע דעתו כי ספק אם אותה פסיקה תעמוד במבחן הביקורת.
[1] ע"א 8942/15 יחזקאל (איזי) שירצקי ואח' נ' פקיד שומה תל-אביב 4.
[2] עמ"ה (חי) 119/71 וע"א 105/72 דקל נ' פקיד השומה חיפה; עמ"ה (י-ם) 35/82 מזרחי נ' פקיד השומה ירושלים.