שלילת הטבת המס על “רווחים ראויים לחלוקה” במכירת מניותיה של חברה זרה

פסק דין שנתן בית המשפט המחוזי בחיפה ביום 1.12.2019[1] קבע כי חברה ישראלית שמכרה מניות בחברה זרה שלא שילמה מס חברות בישראל, אינה זכאית להטבת המס הקבועה בפקודת מס הכנסה על “רווחים ראויים לחלוקה” בעת מכירת המניות. פסיקה זו עומדת בסתירה לפסק דין שניתן בעניין דלק הונגריה[2], שאותו סקרנו בחודש יולי 2018, ואשר ערעור שהוגש עליו לבית המשפט העליון[3] עודנו תלוי ועומד.

בשני המקרים נדונה פרשנותו של סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] העוסק ב”רווחים הראויים לחלוקה”. תכליתו העיקרית של הסעיף היא יצירת איזון ושוויון בשיעורי המס בעת מכירת מניות כך ששיעור המס החל על החלק ברווח ההון המשקף את הרווחים הראויים לחלוקה שיש לייחס לאותו בעל מניות (היינו את רווחי חברה שהגיעו לידי בעלי המניות בדרך של מכירת מניות, אשר שוויין משקף את הרווחים אשר לא חולקו), יהיה זהה לשיעור המס שהיה חל אילו חולקו הרווחים כדיבידנד סמוך לפני המכירה[4]. מטרת הסעיף ליצור “אדישות מיסויית” ולנטרל השפעות מס מהחלטת עיתוי חלוקת דיבידנד – האם לפני מכירת מניותיה של חברה או לאחר המכירה[5].

בדומה לעניין דלק הונגריה, עיקר פסק הדין בענייננו דן בשאלה האם סעיף 94ב לפקודה חל בנסיבות של מכירת מניותיה של חברה זרה אשר הכנסותיה היו נתונות למס זר בלבד. בשונה מעניין דלק הונגריה, הפעם השאלה הנדונה – האם “מס זר” יכול להיחשב כמס שנתחייבו בו הרווחים, לצורך החלת סעיף 94ב לפקודה – נענתה בשלילה. בית המשפט פסק כי הוראות סעיף 94ב לפקודה לא יחולו על רווח הון במכירת מניות של חברה תושבת חוץ שרווחיה לא התחייבו במס חברות בישראל, על-ידי בעלת מניות שהיא חברה ישראלית, ולכן לא קמה זכאות לחברה הישראלית לחשב את הרווחים הראויים לחלוקה לפי סעיף 94ב לפקודה.

במקרה הנדון, המערערת מכרה מניותיה בחברת בת זרה לחברה זרה אחרת, בתמורה לכ-30 מיליון ש”ח. בנוסף לתמורה האמורה, חולק ושולם דיבידנד מהחברה הבת למערערת, בסך של כ-8.5 מיליון ש”ח. לשיטת המערערת, לא נוצרה לה כל חבות במס על רווחים אלו, לאחר שהחילה לגבי רווח ההון במכירת המניות הן את סעיף 94ב לפקודה והן את הוראות סעיף 126 לפקודה[6] אשר דן בשיטת מיסוי דיבידנדים המתקבלים מחברות זרות. לכן, המערערת אף לא קיזזה כנגד הרווחים הללו הפסד הון משנים קודמות.

בית המשפט דחה את טענות המערערת וקבע כי תכליתו של סעיף 94ב לפקודה דווקא נועדה לשלול אפשרות להחילו על מכירת מניות חברה זרה אשר רווחיה חויבו רק במס זר. לשיטתו של בית המשפט, המחוקק לא התכוון לקבוע כי כל מס, לרבות מס זר אשר כלל לא הגיע לרשות המס בישראל, ייכלל במסגרת החלופה המיסויית בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה, בבחינת “עניי עירך קודמים“. בית המשפט קבע עוד כי מטרת ההטבה שקובע סעיף 94ב היא למנוע כפל מס שמקורו בשיטה הדו-שלבית של מיסוי חברות בישראל (בשלב הראשון החברה משלמת מס חברות על רווחיה ובשלב השני ממוסה שוב על חלוקת דיבידנדים). בית המשפט בחר, על כן, להיצמד ללשון פקודת מס הכנסה, ולפיה “מס” הוא רק מס הנגבה על-פי חוקי המס בישראל.

לפיכך נפסק בענייננו כי המערערת אינה זכאית לזיכוי ממסי חוץ על חלקה ברווחים הראויים לחלוקה של חברת הבת, ועליה לשלם מס רווח הון בשיעור הרגיל על מלוא ההון שצמח לה מהמכירה. עוד נפסק כי סעיף 94ב לפקודה אינו מחיל על רווח ההון בגובה הרווחים הראויים את דין המס של דיבידנד לכל דבר ועניין אלא רק לעניין שיעור המס. בהתאם לכך, היה על החברה לקזז תחילה את הפסד ההון המועבר שהיה לה כנגד רווח ההון ממכירת מניות חברת הבת, לרבות מרכיב “הרווחים הראויים לחלוקה” אילו היו לה כאלה.

לאור זאת, הטבת מס על מרכיב רווח ההון בגובה חלקה היחסי של המוכרת ברווחיה של חברה זרה שלא שילמה מס חברות בישראל מוטלת כיום בספק, ויש להמתין להכרעת בית המשפט העליון בסוגיה.

[1] ע”מ 02-10-88422 כור סחר בע”מ נ’ פקיד שומה חיפה (פורסם בנבו, 1.12.2019).

[2] ע”מ 28212-11-15, ע”מ 14745-07-16 (מרכז) דלק הונגריה בע”מ נ’ פקיד שומה נתניה (פורסם בנבו, 9.7.2018).

[3] ע”א 8511/18 פקיד שומה נתניה נ’ דלק הונגריה בע”מ.

[4] סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה תוקן במסגרת תיקון 132 לפקודה בשנת 2003 ובמסגרת תיקון 147 לפקודה. שיעור המס שחל על “רווחים  ראויים לחלוקה” שנצברו בשנים 1996 עד 2002 הוא 10%.

[5] ראוי לציין כי מס זר אינו נכלל בהגדרת המונח “מס” בסעיף 1 לפקודה, וכי שיעור המס אשר חל על דיבידנד שמקורו בחו”ל הוא שיעור מס החברות.

[6] סעיף 126(ג) מאפשר לבחור בין מסלולי זיכוי מס (ישיר ועקיף) על הכנסה לחברת ישראלית מדיבידנד שנצמח או הופק מחוץ לישראל.