• רגולציה ודיני תחרות

מימוש זכות הנמען להימחק מרשימת דיוור

13.05.2020

ביום 16.2.2020 נתן בית המשפט לתביעות קטנות בירושלים, פסק דין העוסק בתביעת ספאם שבמכרזו ניצבת סוגיית נטל ההוכחה בקשר לקבלת בקשות ההסרה מרשימת הדיוור ששלח הנמען. בית המשפט פסק כי על שולח הפרסומת להוכיח כי לא קיבל את בקשות ההסרה ויחד עם זאת יש לבחון את תום ליבו של הנמען בבחינת גובה הפיצוי לו הוא זכאי על פי החוק. 

ביום 16 בפברואר 2020, נתן בית המשפט לתביעות קטנות בירושלים פסק דין[1], העוסק בתביעת ספאם ("דוא"ל זבל"). במרכז פסק הדין ניצבת סוגיית נטל ההוכחה בקשר לקבלת בקשות ההסרה מרשימת הדיוור ששלח הנמען לאחר שנתן הסכמתו לקבלת דברי דואר פרסומיים. כמו כן, בחן בית המשפט את חובתו של הנמען לנהוג בתום לב ולא ולנצל לרעה את הוראות חוק הספאם (חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982), אשר לפיהן זכאי הנמען לפיצוי ללא הוכחת נזק במקרה של הפרה.

התובע הגיש כנגד הנתבעת תביעה בגין קבלת ספאם, בטענה כי הנתבעת שלחה לו 38 הודעות דוא"ל פרסומיות, תוך הפרה של סעיף 30א' לחוק הספאם, זאת למרות ששלח לנתבעת ארבע בקשות הסרה שונות, שלוש מהן באמצעות הודעת דוא"ל. הנתבעת טענה כי לא קיבלה את ההודעות ששלח התובע וכי התובע נהג בחוסר תום לב כאשר נרשם לאתר באמצעות כתובת דוא"ל חדשה, אך ורק לשם קבלת דברי פרסומת, מבלי שרכש דבר, וכי שלחה הודעות לכתובת זו כפי שנתבקשה על ידו.

בית המשפט קיבל את התביעה בחלקה וקבע שהנתבעת לא הצליחה לסתור את החזקה שלפחות אחת מבין בקשות ההסרה ששלח התובע הגיעה ליעדה, כאשר ניסיון החיים מלמד כי הודעת דוא"ל אשר נשלחה תגיע ליעדה. לפיכך, בית המשפט קבע כי על הנתבעת מוטל הנטל להוכיח כי לא קיבלה את בקשות ההסרה ששלח התובע.

הנתבעת הסבירה כיצד יכול היה התובע לשלוח הודעות מבלי שיגיעו ליעדן, אך לא הוכיחה כי התובע שלח את בקשות ההסרה באחת הדרכים הללו. אף אם הייתה מתקבלת טענת הנתבעת, הרי שהדבר נובע מהגדרות שגויות של תיבת הדואר שלה או של השרתים שבהם היא נעזרת, ומשכך במחדלה הפרה את הוראות חוק הספאם.

 לצד הטלת נטל ההוכחה על הנתבעת, להוכיח כי לא קיבלה את הודעות התובע, קבע בית המשפט כי התובע נהג בחוסר תם לב בכך שלא הסיר את עצמו מרשימת הדיוור באמצעות לחצן ה"הסר" שנלווה להודעות הפרסומיות מאת הנתבעת, אלא בחר לשלוח הודעות דוא"ל נפרדות ולקוניות ("להסיר אותי"; "הסר"; "נא הסירו אותי"). פסיקת בתי המשפט בעניינים מעין אלה מעניקה חשיבות לתום הלב של השולח, על כן בית המשפט קבע כי יש להקטין במידה ניכרת את הפיצויים המגיעים לתובע והעמידם על סך של 100 ש"ח בלבד עבור כל הודעה שנשלחה לתובע (במקום סך של 1,000 עבור כל הודעה שהוא הרף העליון הקבוע בחוק הספאם).

יחד עם זאת, על שולחי הודעות פרסומיות לקחת בחשבון שעל פי פסק דין מנחה של בית המשפט העליון[2], הכלל הוא כי העובדה שהשולח כלל בהודעה אפשרות "הסר", אינה מהווה לכשעצמה שיקול להפחתת סכום הפיצוי במקרים שבהם הנמען ביקש את הסרתו מרשימת הדיוור בדרך אחרת.

בהקשר זה נקבע בפסק דינו של בית המשפט העליון כי: "משמעותה האפשרית של קביעה אחרת היא תמרוץ משלוח דברי פרסומת בניגוד לחוק: מצד אחד, השולח ידע ששיעור הפיצוי שייפסק לחובתו יופחת מראש משום שכלל "אפשרות הסרה", והדבר עשוי להפוך את משלוח הודעות הפרסומת למשתלם עבורו; ומצד שני, הסכום המופחת עלול לגרום לכך שהגשת תביעה בגין הודעות בודדות תהא לא כדאית משום שהפיצוי שייפסק בגינה יהיה מלכתחילה מופחת."

לסיכום, חשוב להדגיש כי המשמעות של פסיקת בית המשפט העליון הנ"ל היא כי מי שהוכיח את תביעתו זכאי, כנקודת מוצא, לפיצוי בשיעור הקבוע בחוק, דהיינו,1,000 ₪ בגין כל הודעה. ואולם לבית המשפט שמור שיקול הדעת להפחית משיעור זה בהתאם לשיקולים הקבועים בחוק או שיקולים אחרים המגשימים את תכלית החוק. בהקשר זה, ניכר כי תום ליבו של תובע ודרך התנהגותו ביחס לפרסומי הספאם (לרבות הדרך שבה הוא מבקש להסיר עצמו מרשימת הדיוור שבה הסכים להיכלל מלכתחילה) הינם שיקולים מרכזיים אשר יילקחו בחשבון על ידי בתי המשפט בבואם לקבוע את שיעור הפיצוי לו זכאי תובע אשר כבר הוכיח את עצם זכאותו לפיצוי.

בימים אלה, בהם עולה יותר מתמיד הצורך להגביר את התקשורת המקוונת עם לקוחות על רקע משבר הקורונה, אנו קוראים לשולחי הודעות פרסומיות להקפיד הקפדה יתרה על הוראות החוק ובכך לחסוך הוצאות מיותרות בעתיד.

[1] תק (י-ם) 7608-02-19 רז גילה נ' מכשירי חשמל אריה

[2] רעא 1954/14 אילן חזני נ' שמעון הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים)