• דיני חברות, מיזוגים ורכישות

חלוקה אסורה של דיבידנד – על רווחי חברה והאפשרות לחלקם

28.08.2019

ביום 18.7.2019 נתנה המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב[1] החלטה בבקשה לאישור תביעה נגזרת בגין חלוקה אסורה של דיבידנד.

הליך תביעה נגזרת הוא הליך חריג המאפשר לבעל מניות (או דירקטור) להיכנס בנעלי החברה ולנהל תביעה בשמה מקום שהחברה איננה עושה זאת. משום חריגותו, ניהול הליך זה מותנה בקבלת אישור מבית המשפט. פסק הדין עסק בחברה שהייתה בעלת השליטה בחברת בזק. בעסקה שביצעה בשנת 2016 מכרה החברה חלק ממניותיה כך ששיעור האחזקה שלה בבזק ירד אך היא המשיכה להיות בעלת השליטה בה. כתוצאה מהעסקה נוצר עודף חשבונאי בספרי החברה. ההפרשים שנוצרו בעקבות העסקה, שנזקפו בספרי החברה ישירות להון העצמי של החברה (ולא בדוח רווח והפסד), חולקו כדיבידנד לבעלי המניות. בעל המניות שהגיש את הבקשה בשם החברה טען כי מדובר היה בחלוקה אסורה שאינה עומדת בתנאי הדין.

חוק החברות קובע שני מבחנים עיקריים לביצוע חלוקה של דיבידנד: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. מבחן הרווח נועד להבטיח שהחלוקה תתבצע רק מתוך רווחי החברה, בעוד שמבחן יכולת הפירעון דורש כי החלוקה לא תפגע ביכולת החברה לפרוע את חובותיה לנושים. מבחן יכולת הפירעון הוא המבחן העיקרי ואם חברה אינה עומדת בתנאיו היא לא תוכל לבצע חלוקה של דיבידנדים בשום תרחיש. לעומתו, מבחן הרווח הוא מבחן משני, המהווה אינדיקציה למצבה של החברה וליכולת הפירעון שלה. החוק מאפשר לחברה אשר אינה עומדת במבחן הרווח אך כן מציגה ראיות על יכולת פירעון, לבצע חלוקה של דיבידנד באישורו של בית המשפט.

בהתייחס למבחן הרווח פסק בית המשפט כי יש לראות כ"רווח" רק סכומים שמקורם ברווח הנקי של החברה, המופיעים בדוח רווח והפסד (רווח חשבונאי), וזאת אף אם נוצר לחברה ערך כלכלי אמיתי אחר מאירוע חשבונאי כלשהו. עסקה עם בעלי זכויות שאינה מקנה שליטה נחשבת פעולה מימונית בלבד אשר דומה במהותה להנפקה של מניות החברה, שכן מבחינה חשבונאית החברה-האם (המוכרת) והחברה-הבת (שמניותיה נמכרות) עדיין נחשבות כישות כלכלית אחת ומדובר למעשה בהעברת כסף "מכיס לכיס". כאמור, כאשר אירוע מסוים אינו מניב "רווח נקי" חשבונאי, לא נסתם הגולל על האפשרות לביצוע חלוקה, ובאפשרות החברה לפנות לקבלת אישורו של בית המשפט לביצוע חלוקה כאמור.

עוד נפסק כי "כלל שיקול הדעת העסקי", אשר נועד לצמצם את גבולות האחריות החלה על דירקטורים בנוגע לסיכונים העסקיים שהם לוקחים בפעולותיהם (כל עוד נלקחו בתום לב, באופן מודע ובהיעדר ניגוד עניינים) אינו יכול לחול במקרה שבו דירקטורים הפרו הוראה חוקית, כגון הוראות הדין הנוגעות לחלוקת דיבידנד. לצד זאת, משום שלא הוכח שנגרם נזק לחברה בעקבות החלוקה (מעבר לנזק הנובע מעצם חלוקת הדיבידנד) ולא הוכח שלדירקטורים צמחה טובת הנאה אישית מן החלוקה, בית המשפט לא מצא מקום לאשר את ניהול התביעה הנגזרת נגדם. עם זאת, בית המשפט אישר את ניהול התביעה כנגד בעלת השליטה בחברה, שכן זו הפיקה טובת הנאה מן החלוקה – סכום הדיבידנד שקיבלה לידיה ואותו חויבה להשיב.

לסיכום, בפסק דין זה קבע בית המשפט בצורה מפורשת, כי מקור הכסף המחולק כדיבידנד נדרש להיות ברווח הנקי של החברה, כאשר רווח זה נבחן בצורה אובייקטיבית-חשבונאית. כל פרשנות אחרת של החוק מרוקנת מתוכן במידה רבה את מבחן הרווח ואת מנגנון האישור המוקדם של בית המשפט. לצד זאת, כל עוד לא נגרם נזק לחברה כתוצאה מן החלוקה ולא צמחה לדירקטורים טובה אישית ממנה, לא תאושר תביעה נגד הדירקטורים שאישרו אותה.

[1] תנ"ג (מחוזי ת"א) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ ואח'.