בית המשפט העליון פרסם ביום 9.12.2021 פסק דין1 בעניין תפקידן של ועדות בלתי תלויות (המורכבות מדירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים) בחברות ציבוריות, בניהול משא ומתן על עסקאות עם בעל השליטה בחברה, ובכללן עסקאות מסוג מיזוג משולש הופכי. עסקאות "מיזוג משולש הופכי", הן עסקאות שבהן חברות מתמזגות באמצעות הקמת חברה-בת ייעודית על-ידי החברה הרוכשת ומיזוגה בחברה הנרכשת, באופן שלאחר המיזוג רק החברה הנרכשת היא השורדת, ומניותיה מוחזקות במלואן על ידי החברה הרוכשת.

בפסק הדין נדון המיזוג שהתרחש בין חברת נסטלה לבין חברת אסם בשנת 2016, והפך את אסם מחברה ציבורית לפרטית (Going Private). המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב דחתה בקשה לנהל תובענה ייצוגית בגין התמורה שקיבלו בעלי המניות מהציבור עבור מכירת מניותיהם לנסטלה, אשר נטען כי הייתה בלתי הוגנת.

בעלת המניות בחברת אסם הגישה ערעור לבית המשפט העליון, אשר נדחה. בית המשפט פסק כי לא הוכח שהתמורה הייתה לא הוגנת, או שהפגמים בעבודת הוועדה הבלתי תלויה שפעלה מטעם אסם מצדיקים התערבות שיפוטית.

בפסק הדין הבהיר בית המשפט העליון כי עסקה עם בעל השליטה נהנית מחזקת התקינות, אם אושרה בהתאם להליך המשולש שבחוק החברות2 – אישור על ידי ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית ברוב מיוחד מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור העסקה. ואולם, במיזוג משולש הופכי אין די באישור המשולש. זאת, לנוכח החשש שבעל השליטה יביא לאישור את תנאי המיזוג כמעין אולטימטום, תוך שהעסקה מיטיבה עמו אישית. במיזוג כזה נדרשת, על כן, גם ועדה בלתי תלויה, שתנהל את המשא ומתן באופן המדמה תנאי שוק.

מפסק הדין עולה כי תנאי להכרה בהוגנות המיזוג הוא שהוועדה קיימה הליך אפקטיבי ובלתי תלוי עבור בעלי מניות המיעוט. בין היתר, על הוועדה להקפיד על סודיות, לפעול על סמך מידע מלא, ב"הלך רוח" שמכוון לקבלת המחיר המקסימלי לבעלי המניות – ולא לכניעה לתכתיביו של בעל השליטה. בהתקיים תנאים אלה, ולצד האישור המשולש, תחול חזקת התקינות לפי הסטנדרט המקל של כלל שיקול הדעת העסקי. רק אם הוועדה הפרה את חובות האמון כלפי בעלי מניות המיעוט בכך שפעלה בשירותו של בעל השליטה, או אם נמנע ממנה לבחון חלופות לעסקה, יחול הסטנדרט המחמיר בדבר הגינות מלאה, ובית המשפט ייבחן את הגינות התמורה למשקיעים. אם נפלו פגמים משמעותיים, אך הם אינם עולים להפרה של חובות אמון או לפגיעה בעצמאות הוועדה, יחול סטנדרט ביניים – כלל הבחינה המוגברת – ובית המשפט יסתפק בבחינת סבירות התמורה. טווח הסבירות יהיה רחב יותר ככל שהוועדה הצליחה לדמות משא ומתן בלתי תלוי, ולהיפך. כמו כן, כל עוד המחיר ייחשב לסביר, לא תתקבל הטענה כי ניתן היה להשיג מחיר גבוה יותר עבור המניות.

בית המשפט העליון הדגיש כי אמנם יידרש עיון בפרוטוקולים של הוועדה, אך אין מקום להיכנס לקרביים של עבודתה ולהטיל ספקות במומחיות ובשיקול הדעת של חבריה. התערבות-יתר עלולה להוביל להימנעות ממינוי ועדות בלתי תלויות וליצירת אפקט מצנן, שיפגע בבעלי מניות המיעוט.

[1] ע"א 8762/20 עצמון נ' אסם השקעות (9.12.2021).
[2] סעיף 275(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999.