ביום 31.12.2020 נתן בית המשפט העליון פסק דין[1] שבו נדונה השאלה האם יש להטיל על חברה אחריות בגין משלוח ספאם, על אף שהיא לא שיגרה את ההודעות בעצמה, אלא באמצעות חברת פרסום שעמה התקשרה בהסכם.

ההליך הנדון עבר מספר "גלגולים", שבמהלכם הגיעו בתי משפט שונים לקביעות הבאות: האחת, שלמרות שהחברות מושא ההליך נכללות בהגדרה הרחבה שניתנה ל"מפרסם" בחוק התקשורת, לא ניתן להטיל עליהן אחריות נזיקית מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת, התשמ"ב-1982 (המכונה "חוק הספאם"), שכן הן לא אלה ששיגרו את הספאם בפועל (לא "לחצו על ההדק"). השנייה, שיש לסווג את היחסים שבין המפרסמות לחברות הפרסום כיחסי מזמין-קבלן עצמאי. כך, בשאלה אם ניתן להשית אחריות על החברות יש לבחון אם מתקיים החריג שלפיו קבלן הוא "ידו הארוכה" של המזמין, ולכן מזמין יישא באחריות לנזק שנגרם על-ידי קבלן רק אם המזמין הרשה או אישרר את הפעילות שגרמה לנזק[2].

לעניין מערכות יחסים אלה, בית המשפט קבע שיש לצמצם את גדר המקרים שבהם יינתן פטור מאחריות למזמין, על-ידי מתן פרשנות רחבה לביטוי "הרשאה או אשרור", כך שיכללו גם הסכמה שבשתיקה. קביעה זו נותנת מענה לחשש שמזמינים יתקשרו עם מפרסמים על מנת לעקוף את האיסור על משלוח ספאם. כאשר המזמין מודע לכך שנשלח ספאם מטעמו ולא פועל למנוע זאת, ניתן לראות בשתיקתו כהסכמה לפעולה ולהשית עליו אחריות.

יחד עם זאת, חשוב לציין את הנסיבות שהובילו את בית המשפט לקביעה כאמור: (1) במקרה זה החברות העדיפו לא לדעת כיצד בכוונתן של חברות הפרסום להשיג לקוחות חדשים, והסתפקו בהצהרה כללית של חברות הפרסום כי אלו ינהגו כדין; (2) החברות טענו כי הן ביקשו לשלוח הודעות רק לנמענים שהסכימו לכך, מבלי שידעו להסביר אם וכיצד הדבר בכלל אפשרי; (3) החברות לא הציגו את ההסכם שנחתם בינן לבין חברת הפרסום.

על חברות שנקשרות בהסכם עם חברות פרסום למטרות אלה לוודא כי ההסכם מגדיר את גבולות הפעילות של חברות הפרסום, בכפוף להוראות חוק התקשורת, ובכלל זאת, לדעת באיזה אופן ייעשו פניות ללקוחות חדשים, ובמידת הצורך, להשיג את הסכמת הלקוחות למשלוח הודעות פרסומת.

ביום 21.12.2020 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק בעניין[3] לקריאה טרומית. הוצע כי חברות פרסום ידאגו שהודעות המשוגרות על-ידיהן יכללו את שם המזמין, כתובתו ודרכי יצירת קשר עמו לשם מתן הודעת סירוב, ולא – יראו בחברת הפרסום כמפרסמת ההודעות, ובהתאם, היא תהיה חשופה לאחריות.

[1] רע"א 1326/18 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' בתיה כהן.

[2] סעיף 15(3) לפקודת הנזיקין.

[3] הצעת חוק התקשורת הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון הרחבת החובה לציין פרטים בדבר פרסומת –והרחבת אחריות לעניין דבר פרסומת ששוגר באמצעות מיתקן בזק), התשפ"א-2020.