ביום 6.6.2017 נתן בית המשפט המחוזי בירושלים פסק דין[1] הדן בשאלה האם סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 ("חוק הספאם") הקובע איסור על הפצת דבר פרסומת ללא הסכמת הנמען, חל גם על שיחת טלפון מגורם אנושי.

התביעה הוגשה בגין שיחת טלפון שקיבל התובע מנציגת קופת החולים מכבי אשר הציעה לו שירותי בריאות. התובע, שלא היה מנוי על שירותי מכבי, טען כי השיחה הטלפונית מהווה "דבר פרסומת" כהגדרתו בחוק הספאם, ועל כן מקנה לו זכות לפיצוי כספי ללא הוכחת נזק. עוד טען התובע כי השיחה הטלפונית מהווה הפרה של חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, וגם בשל כך זכאי הוא לפיצוי ממכבי. בית המשפט לתביעות קטנות, שאליו התביעה הוגשה במקור, דחה את התביעה ופסק כי לא השתכנע שחוק הספאם חל על השיחות הטלפוניות שבוצעו על-ידי הנציגה האנושית מטעם מכבי.

התובע הגיש בקשת רשות ערעור על פסק הדין. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה ופסק כי שיחה טלפונית אנושית שנעשתה על-ידי גורם משווק אינה נופלת בגדר האיסור שנקבע בחוק הספאם.

בפסק הדין נקבע כי המחוקק פירט באופן דווקני ארבע חלופות אפשריות להעברת פרסום, האסורות על-פי חוק, אם נעשו ללא הסכמת הנמען: פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר (מסרון, SMS). מאחר שמדובר ברשימה סגורה, העברת דבר פרסומת באמצעי שאינו נופל לאחת החלופות הללו אינה אסורה. מכאן הסיק בית המשפט שהמחוקק נמנע ביודעין מלאסור העברת דבר פרסומת באמצעות שיחה טלפונית אנושית, מתוך השקפה כי מדובר בשימוש מסחרי לגיטימי. מסקנה זו מתיישבת עם דברי ההסבר להצעת חוק הספאם אשר מהם ניתן להסיק כי החוק נועד למגר את תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת באמצעים טכנולוגיים – דואר אלקטרוני או הודעות כתובות או מוקלטות בלבד.

בית המשפט הדגיש את ההבדלים שבין העברת דברי פרסומת באמצעות מערכות תקשורת אוטומטיות, הנעשית בקלות רבה, תוך גביית עמלות נמוכות מהמפרסם ולכן מגיעה להיקפי ענק, לבין אמצעים אחרים (כדוגמת שיחת טלפון אישית) המחייבים העסקת עובדים בהיקף נרחב, השקעת זמן והקצאת משאבים רבים, והיקפיה מצומצמים בהרבה. הבדל נוסף שציין בית המשפט הוא שבשיחה הטלפונית הנמען רשאי להודיע מיד בתחילת השיחה כי אינו מעוניין בשיווק דבר הפרסומת, בניגוד לאמצעים האחרים לשיווק המנויים בחוק הספאם.

לעניין הפגיעה בפרטיות, בית המשפט פסק כי השיחה הטלפונית אינה עולה כדי פגיעה בפרטיותו של התובע שכן בנסיבות העניין דובר על שיחת טלפון אחת או שתיים שארכו זמן קצר ביותר.

^{[1] רת"ק (י-ם) 31757-03-17 אופיר כהן נ' מכבי שירותי בריאות.}