פסילת הצעה במכרז מחמת הגשת העתק צילומי של כתב הערבות

ביום 26.5.2020 קבע בית המשפט העליון הלכה חשובה בעניין ערבות מכרז, שלפיה צירוף העתק צילומי של כתב ערבות להצעה המוגשת במכרז, במקום כתב הערבות המקורי, מצדיק את פסילת ההצעה[1].

מטרתה של ערבות מכרז היא לספק לעורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, למקרה שבו המציע יחזור בו מהצעתו. אופן הגשת כתבי ערבויות במכרז נדון רבות בבתי המשפט, ולרוב בתי המשפט נוקטים בגישה דווקנית ביחס לכתבי הערבות. במקרים רבים, אפילו פגמים טכניים קלים נמצאו ככאלו המצדיקים פסילה של ההצעה שלה צורפה הערבות. זאת לנוכח החשש שהפגם יעניק יתרון למציע שערבותו אינה עומדת באופן דקדקני בתנאי המכרז, לעומת המציעים האחרים, וכתוצאה מכך תגרם פגיעה בשוויון בין המציעים.

בענייננו נדון מכרז שבו נדרשו המציעים להגיש ערבות בנקאית אוטונומית במעטפת המכרז. בגלגולו הראשון של ההליך, שנדון בבית המשפט המחוזי, נקבע כי הגשת העתק צילומי לא מעניקה למציע יתרון בלתי הוגן במכרז, מאחר שניתן לממש את הערבות מבלי להגיש לבנק את כתב הערבות המקורי. על כן, משלא נקבע במפורש בתנאי המכרז שהמציע נדרש להגיש את כתב הערבות המקורי, פסק בית המשפט המחוזי לפי ההלכה הפסוקה המבכרת את פרשנות המכרז באופן המקיים את ההצעה, על פני פרשנות הפוסלת אותה.

בעקבות הערעורים שהוגשו לבית המשפט העליון בוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט העליון נקט בגישה מחמירה ופסק בדעת רוב כי צירוף העתק צילומי של כתב הערבות אינו עונה על הדרישה של הגשת הערבות במעטפת המכרז, ועל כן מצדיק את פסילת ההצעה. העתק צילומי של כתב הערבות הוא פסול – הן בשל הפוטנציאל לפגיעה בשוויון בין המציעים והן משיקולי יעילות עבודתה של ועדת המכרזים.

הנימוק העיקרי שבבסיס פסק הדין הוא שבהגשת העתק צילומי של הערבות קיים פוטנציאל שהמציע ייהנה מיתרון בלתי הוגן, גם אם ניתן לממש ערבות בלא צורך בכתב הערבות המקורי. הסיבה לכך היא שהחזקה בכתב הערבות המקורי מותירה בידי המציע “פתח מילוט” שיאפשר לו לבטל את הערבות באופן חד-צדדי, בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה ועד למועד פתיחתן של ההצעות.

עוד קבע בית המשפט כי הגשת העתק צילומי של כתב הערבות מכבידה על ועדת המכרזים בהיבט של יעילות עבודתה, שכן בכל מקרה ונסיבותיו תיאלץ הוועדה לשקול אם לדרוש הבהרות מהמציע, על מנת לוודא אם מדובר בפגם שמצדיק את פסילת ההצעה.

פסק הדין מלמד כי בית המשפט העליון ביקש לקבוע כלל אצבע מחמיר בשאלה הנדונה, המבוסס על הפוטנציאל לפגיעה בשוויון – להבדיל מפגיעה בפועל בשוויון בין המציעים – ובכך לייתר התדיינויות עתידיות בנושא.

[1] עע”מ 7230/19 גילי ויואל עזריה בע”מ נ’ בן ארי תל רם פרוייקטים בע”מ.

המידע שלעיל הוא מידע כללי בלבד. הוא אינו חוות דעת משפטית או ייעוץ משפטי, ואין להסתמך עליו. כל הזכויות שמורות למשרד צמח שניידר ושות’, עורכי דין.