ביום 29.1.2017 נתן בית המשפט העליון פסק דין בנושא חובת תום הלב שבה חבים צדדים למשא ומתן, והאפשרות של נתבע להתגונן בתביעה בטענה כי הצד שכנגד נהג בניגוד לחובת תום הלב האמורה.

סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע את חובת תום הלב החלה על צדדים המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בהתאם להוראה זו, במשא ומתן כאמור חייב צד לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, כאשר צד שהפר חובה זו יישא בתשלום פיצויים לצד השני.

בית המשפט העליון דן בערעורו של אדם פרטי שהיה ערב לחוב של חברות מסוימות יחד עם ערב נוסף. לאחר שהחברות לא הצליחו לפרוע את החוב הבנק דרש מהמערער ומהערב הנוסף לשלם את החובות מכוח ערבותם וניהל איתם משא ומתן לפשרה. בשלב מסוים הבנק המשיך לשאת ולתת רק עם הערב הנוסף ובסופו של דבר נכרת בין השניים הסכם פשרה.

מאחר שהסכם הפשרה לא כלל את המערער, הגיש הבנק תביעה נגדו לתשלום מכוח הערבות לבית המשפט המחוזי. כטענת הגנה טען המערער, בין היתר, כי הבנק הפר את חובת תום הלב המוטלת עליו, הן בכך שחתם על הסכם פשרה עם הערב הנוסף בלבד; הן בכך שלא יידע אותו על כריתת הסכם הפשרה; והן באופן ניהול המשא ומתן. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה נגד המערער, כאשר בפסק הדין לא דן בטענה כי הבנק הפר את חובת תום הלב לנוכח הדרתו של המערער מהסכם הפשרה. לפיכך הגיש המערער את הערעור.

בית המשפט העליון פסק כי טענה בדבר חוסר תום לב בניהול משא ומתן יכולה לעלות כטענת הגנה כנגד תביעה. כלומר, היא איננה חייבת להיות רק כבסיס לתביעה ("חרב") אלא גם כהגנה מפני התביעה ("מגן"). בהיותה טענת הגנה, הנטל להוכיחה רובץ על הטוען לה.

לעניין תוצאות הפרת חובת תום הלב, נפסק כי במקרים השגרתיים שבהם חוסר תום הלב מוביל לאי-כריתת החוזה, הסעד היה ונותר פיצויים "שליליים": פיצויי הסתמכות, בגין הנזקים שנגרמו לנפגע ההפרה בעקבות ניהול המשא ומתן. עם זאת, במקרים חריגים, הפרת חובת תום הלב במשא ומתן יכולה להצמיח סעדים נוספים פרט לפיצויים "שליליים", כדוגמת פיצויים "חיוביים" (המעמידים את הצד הנפגע במצב שבו היה עומד לו נכרת החוזה), אכיפה או מתן צווים אחרים; הכל – בהתאם לנסיבות העניין, להתנהגות הצדדים ולאופן שבו השפיע חוסר תום הלב על היחסים. באותם מקרים עומדים לפני בית המשפט די נתונים כדי לקבוע כי אלמלא חוסר תום הלב היה נכרת חוזה, ואף מה היה תוכנו של אותו חוזה.

ביחס לערעור, נחלקו שופטי בית המשפט העליון בדעתם האם הוכח שהבנק הפר את חובת תום הלב במשא ומתן. בניגוד לשופט המיעוט (נ' הנדל), שופטי הרוב (ע' ברון וס' ג'ובראן) קבעו כי המערער לא הצליח להוכיח כי הבנק הפר את חובת תום הלב במשא ומתן, וכי אף אם היה המערער מוכיח זאת, נסיבות המקרה לא מאפשרות להשיב את הצדדים למשא ומתן.